Validità del contratto di avvalimento: la necessità di particolare attenzione nell’esame delle clausole contrattuali
Con la Sentenza n. 257/2022 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha accolto l’appello proposto dall’aggiudicataria di una commessa pubblica, ribaltando quanto statuito dal giudice di prime cure, in merito al possesso da parte di questa dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dalla lex di gara.
In particolare, il primo grado di giudizio aveva rilevato la fondatezza della censura, mossa dalla ricorrente, in ordine all’asserita invalidità del contratto di avvalimento per effetto di alcune clausole, le quali avrebbero configurato quale condizionato l’impegno assunto dall’ausiliaria.
Il Consiglio di Stato, tornando su questo punto, effettua una valutazione di segno totalmente diverso da quello del primo grado di giudizio, opinando che le (due) clausole oggetto di contestazione non denotino la sussistenza di un impegno condizionato, né tampoco la statuizione contrattuale di un regime derogatorio della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria.
Difatti, la prima delle due “(…) non incide affatto sull’(efficacia della) obbligazione solidale, nel senso che non elide né limita la solidarietà passiva, ma piuttosto attribuisce all’impresa ausiliaria, onde garantirle maggiore informazione e consapevolezza in ordine all’esecuzione contrattuale, un rapporto di interlocuzione diretto con la stazione appaltante, e la facoltà della stessa ausiliaria di controllare lo svolgimento delle prestazioni contrattuali (…).
Quanto alla seconda, la quale prevede “(…) che l’impresa ausiliata debba corrispondere all’ausiliaria il costo, melius il corrispettivo per l’eventuale fornitura delle risorse materiali o tecniche finalizzate all’esecuzione dell’appalto (…), si tratta di una previsione (…) ultronea, atteso che la natura dell’avvalimento (nel caso in parola, ndr) è inequivocabilmente “di garanzia”, avendo ad oggetto il prestito dei requisiti di capacità economico-finanziaria (…). Tale clausola si trova verosimilmente inserita nel testo del contratto a causa dell’utilizzo di un modello non specifico, riguardante infatti un appalto di lavori (…). Nel caso de quo si verte invece di un appalto misto di servizi e forniture.
Inoltre, il Consiglio di Stato trova conferma di quella che è l’effettiva volontà contrattuale sottesa all’accordo di avvalimento in una separata dichiarazione dell’impresa ausiliaria.
Il caso esaminato evidenzia la necessità, per tutti gli operatori chiamati a valutare la corretta configurazione dei rapporti contrattuali di avvalimento, di effettuare un esame ragionato della modulistica utilizzata dai concorrenti e di eventuali dichiarazioni prodotte a supporto, valutandone l’effettiva idoneità ai fini di quanto richiesto dal bando e di quanto prescritto dalla legge, e avendo altresì cura di non attribuire, erroneamente, carattere inficiante a clausole la cui presenza è soltanto il risultato del ricorso a moduli standard predisposti per essere impiegati in una pluralità di procedure di gara.
Nel caso di specie, in particolare, ad essere oggetto di avvalimento erano i soli requisiti di capacità economico-finanziaria, l’avvalimento configurato era un avvalimento di garanzia e a dover essere verificata era la sola sussistenza dell’idoneità del contratto di avvalimento ai fini considerati (oltre, ovviamente, alla non contrarietà agli obblighi di responsabilità solidale normativamente previsti); l’esercizio di libertà negoziale delle parti consistente nel regolare i rapporti contrattuali prevedendo ad es., come nella vicenda in esame, un’interlocuzione diretta con la stazione appaltante rispetto all’esecuzione del contratto, o la facoltà dell’ausiliaria di garanzia di controllare lo svolgimento delle prestazioni, non può e non deve dar luogo a fraintendimenti interpretativi che vedano in ciò una “deviazione” rispetto alle ordinarie modalità di assunzione degli obblighi connessi al rapporto di avvalimento.
Dell’avvalimento nelle sue varie problematiche applicative, e nel raffronto con l’istituto del subappalto, si occuperà l’evento di approfondimento on line di Optime “Avvalimento e subappalto dalla fase di gara all’esecuzione contrattuale”, previsto il 14 febbraio prossimo.
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10 Febbraio 2020